GİRİŞ

9 Nisan 1985 yılında BM’ce kabul edilen “Tüketicilerin Korunması İlkeleri Rehberi” tüketicinin korunması hareketine hız kazandırmıştır. AB’nin 93/13 sy. Yönergesi ile üye ülkeler, haksız şart denetimini hızlı bir şekilde yönergeye uygun olarak ulusal mevzuatlarına dahil etmişlerdir.

Anayasa’nın 172. maddesi ile devlete tüketiciyi koruyucu tedbirler alma yükümlülüğü yükleyen hukukumuz haksız şart denetimi ile ilk kez 4077 sy. eTKHK’a 4822 sy. Kanunla eklenen m. 6 hükmüyle tanışmıştır. Bu kanun dolayısıyla çıkarılan 13.6.2003 tarihli tüketici sözleşmelerinde haksız şartlar hakkında yönetmeliğin 6. maddesi ile haksız şart denetiminde fiyat edim dengesine bakılamaması ilkesi kabul edilmiştir. Kanun koyucu 6502 sy. yeni TKHK’da da bu ilkeye yer vererek sahip çıkmıştır. Bu çalışmada haksız şart denetiminde fiyat edim dengesi yönünden getirilen kısıtlamaya değinilecek olup 22.11.2011 tarihinde 93/13 sy. AB Yönergesine eklenen madde çerçevesinde söz konusu kısıtlama değerlendirilecektir.

§. HAKSIZ ŞARTLAR

1.     TANIMI

Haksız sözleşme şartı kavramı, 20. yüzyılın ortasından beri ABD’de bilinmekteydi. Uniform Commercial Code, Common Law’ın içtihatlarına yer vermek suretiyle hakime kendisine haksız görünen her türlü sözleşme maddesini iptal etme yetkisi vermektedir. Avrupa ülkelerine ise, 1970’li yıllardan sonra, haksız şartlarla mücadele sistematik olarak girmiştir. Tüketicinin korunması endişesi, bu değişim sürecinin yaşanmasında etkili olmuştur (Renan Baykan, Tüketici Hukuku Mevzuata İlişkin Yorum-Eleştiri-Öneri, Güncelleştirilmiş 2. Baskı, İstanbul, İTO Yayınları, 2005, s.226)

6502 sy. kanunla yürürlüğe giren TKHK’un 5. maddesinde haksız şart,  “tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartları” olarak tanımlanmıştır. Yeni Kanun eski Kanundan ve AB Yönergesinden iki yönüyle ayrılır. Birinci fark olarak tüketici aleyhine olan dengesizliğin “önemli” olmasını aramamıştır. Eski Kanun döneminde, doktrinde bazı yazarlar haklı olarak hangi oransızlığın önemli ve haksız olduğunun tespitindeki güçlükler nedeniyle hükmü eleştirmiştir (Ömer Çınar, Tüketici Hukukunda Haksız Şartlar, 1. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayınları, 2009, s.32; Aksi görüşte; Mustafa Alper Gümüş, 6502 Sy. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, C.1, Madde 1-46, 1.Baskı, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2014). İkinci fark ise eTKHK’da Yönergeden de farklı olarak dürüstlük kuralı yerine iyi niyet kuralı yazmaktaydı. Yeni kanunda bu durum olması gerektiği gibi dürüstlük kuralı olarak değiştirilmiştir.

2.     UNSURLARI

2.1.Sözleşme Koşulunun Tüketici İle Müzakere Edilmemesi

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 5. maddesinde “tüketici ile müzakere edilmeden sözleşmeye konulan kayıtlar” denilerek, sözleşmeye konulan bir kaydın haksız şart denetimine tabi olabilmesi için tüketici ile müzakere edilmemiş olması gerektiği belirtilmiştir. Kanun hükmünün zıt anlamından, sözleşme kayıtlarının, müzakere edildiği ölçüde haksız şart denetimi dışında bırakıldığı anlaşılmaktadır (Çınar, s.24-25). TKHK m.5/1’de yapılan tanımdan anlaşılacağı üzere bir haksız şartın varlığı için sözleşme metninin birden fazla kullanım amacıyla hazırlanmış olması, yani “Genel İşlem Şartı” (GİŞ) niteliği taşıması gerekmez (Çınar, s.26-27; Gümüş, s.61).

Ancak kanun koyucu madde fıkrasında GİŞ niteliği taşıması halinde uygulanmasına imkân veren bir karineye yer vermiştir. TKHK m. 5/3-c.1, “Bir sözleşme şartı önceden hazırlanmış ve standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.” Buna göre bir sözleşme kaydının, önceden hazırlanması veya standart sözleşmede yer alması halinde, tüketiciyle müzakere edilmediğine ilişkin bir karine öngörülmüştür. Fıkranın ikinci cümlesinde ise bu karinenin sonucu olarak “Sözleşmeyi düzenleyen, bir standart şartın münferiden müzakere edildiğini iddia ediyorsa bunu ispatla yükümlüdür.” denilerek sözleşmeyi düzenleyen girişimcinin, bir standart sözleşmede yer alan kaydın münferiden müzakere edildiğini ileri sürmesi durumunda bunu ispatlama külfetinin kendisine ait olacağı kabul edilmiştir (Çınar, s.25; Gümüş, s.62-63). Son olarak fıkranın son cümlesinde ise girişimcinin tüketici ile yapmış olduğu sözleşme tümüyle değerlendirildiğinde standart sözleşme niteliğinde olduğu kanaatine varılırsa, bir kaydın belirli unsurlarının veya sözleşmenin münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin müzakere edilmeyen kayıtları açısından haksız şart hükümlerinin uygulanmasını engellemeyecektir.

Ekonomik açıdan daha güçlü olan girişimci tarafından hazırlanan GİŞ tüketiciye fikri sorulmaksızın tek taraflı olarak belirlenir. Kendisine kabul et ya da etme dışında seçenek sunulmayan tüketici çoğu kez global kabul (Kavram hakkında detaylı bilgi için bkz. Çınar, s.80 vd.; Ayşe Havutçu, Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin GİŞ’na Karşı Korunması, 1. Baskı, İzmir, Güncel Hukuk Yayınları, 2003, s.112 vd.; Adem Yelmen, Türk Borçlar Kanunu’na Göre GİŞ’ı, 1. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2014, s. 90 vd.) ile sözleşme koşullarını kabul etmektedir. Tüketici tek yanlı olarak hazırlanan bu koşulları önceden görmemesi ve etki edememesi sonucunda “tarafların eşitliği” ilkesi zedelenmiş olmaktadır (Murat Aydoğdu, Türk Borçlar Hukuku’nda GİŞ’nın ve Tüketici Hukuku’nda Haksız Şartların Denetimi, 1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2014, s.188-189). Doktrinde sözleşme adaletinin sağlanması için Avrupa Birliği Adale Divanı’nın (ABAD) Mostaza Claro kararı örnek gösterilerek, sözleşme koşulunun müzakere edilmiş olup olmamasına bakılmaksızın; dürüstlük kuralı çerçevesinde sözleşme dengesinin bir taraf aleyhine bozulup bozulmadığı yönünde bir inceleme yapılması gerektiği söylenmektedir (Erdem Büyüksağiş, İçerik Denetiminin Müzakere Edilmemiş Sözleşme Hükümleriyle Sınırlanması Üzerine: Mostaza Claro’nun Düşündürdükleri, E-Journal of Yaşar University, S.8, Özel Sayı (Armağan), (Ocak 2014), s.675-712)

2.2.Sözleşme Koşulunun Tüketici Aleyhine Dürüstlük Kuralına Aykırı Olarak Dengesizliğe Neden Olması

93/13 sy. AB Yönergesinde dürüstlük kuralına aykırılığın tüketicinin aleyhine önemli ve haksız bir oransızlık olması gerektiği şeklinde düzenlenirken, gerek eski kanun döneminde gerek yeni TKHK döneminde önemli ve haksız oransızlık şartı aranmamıştır. TBK’nun GİŞ’nda içerik denetimini düzenleyen 25. maddesi de benzer olarak sözleşme kaydının önemli ve haksız olması şartını aramamıştır. Doktrinde önemli oransızlık sınırını tayin etmenin zor olması gerekçe gösterilerek söz konusu şartın aranmamasını yerinde bulanların (Çınar, s.32; Aydoğdu, s.191-192) yanı sıra aranması gerektiğini, aranmayacaksa da en azından tüketici aleyhine çok önemsiz oransızlıkların sözleşme şartını haksız hale getirmediğini savunan görüşlerde bulunmaktadır (Gümüş, s.64).

Doktrinde haksız şartı dar yorumlayan bir görüşe (Aydoğdu, s.186-188; Aksi görüşte, Havutçu, s.219, dn. 538; Gümüş, s. 60) göre haksız şartın bu iki unsura ek olarak GİŞ için aranan standart şartın (sözleşmenin) mevcut olması, çok sayıda sözleşme için hazırlanması ve genel ve soyut nitelikte olması unsurlarını da taşıması gerektiği savunulmaktadır. Ancak bu unsurları aramak kanun koyucunun amaçladığı tüketiciyi geniş bir biçimde koruma gayesinden uzaklaşmak anlamına geleceğinden, yazarın düşüncesine katılmamaktayız.

3.     HAKSIZ ŞART DENETİMİNİN İSTİSNASI OLARAK TARAFLARIN ASLİ EDİMLERİ ARASINDAKİ FİYAT-EDİM DENGESİNE BAKILMAMASI İLKESİ

            Tüketici sözleşmelerindeki haksız koşullar hakkında 5.4.1993 tarihli 93/13 sy. AB Yönergesinin 4. maddesinin 2. fıkrasında mal ve hizmetlerin karşılığı olan ücretin veya bedelin uygunluğu hakkında haksız şart değerlendirmesinde bulunulamayacağı belirtilmiştir. 4822 sy. yasa ile 6.3.2003 tarihinde 4077 sy. eTKHK’na eklenen haksız şart hükmünde fiyat-edim dengesi ile ilgili herhangi bir hüküm yer almazken; kanuna dayanılarak çıkartılan 16.6.2003 tarihli Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğin 6. maddesinin 3. fıkrası “Şartların haksızlığının takdirinde, bu şartlar açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınmış olmak koşuluyla, gerek sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri arasındaki, gerekse mal veya hizmetin gerçek değeri ile sözleşmede belirlenen fiyatı arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme yapılamaz.” şeklinde yönergeye uygun olarak düzenlenmiştir.

6502 sy. yasa ile yürürlüğe giren yeni TKHK ile bu ilke 5. maddenin 7. fıkrası ile yasa kapsamına alınmış ve maddenin son fıkrasına göre çıkarılan 17.6.2014 tarihli yeni yönetmeliğin 6. maddesinin 2. fıkrasında da yönergeye uygun olarak sözleşme koşullarında fiyat-edim dengesine yönelik haksız şart denetimi yapılamayacağı belirtilmiştir.

TKHK’nun gerekçesinde hüküm “Yedinci fıkrada, sözleşme özgürlüğünün ve serbest piyasa ekonomisinin önemli bir kuralı aynen benimsenmektedir. Tarafların asli edimleri arasındaki denge asla denetim konusu olmaz. Serbest piyasa ekonomisi kurallarının hakim olduğu bir ortamda edimler arası dengede objektif adaletin yerini “piyasa adaleti” alır. Fiyatlar bazı istisnalar dışında mevcut hukuk sistemimizde denetime konu olamaz. Olmaları da düşünülemez, çünkü “doğru” fiyatı tespit etmek için herhangi bir hukuksal ölçüt mevcut değildir…” şeklinde gerekçelendirilmiştir. Doktrinde ilkeyi destekleyen yazarlar da benzer sebepleri ileri sürmektedirler (Yeşim Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde GİŞ’nın Denetlenmesi, 2. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 2001, s.220 vd.; Aydoğdu, s.202-203; Çınar, s.181-184; Gümüş, s.66-67).

Sözleşmenin asli konusu olan fiyat edim dengesi üzerinde haksız şart denetimi yapılmaması, sözleşmede bulunan diğer yan edimleri içeren kayıtların denetlenmesine engel değildir. Ancak burada denetimin sınırlarının belirlenmesi gündeme gelecektir. Bu hususta ATAMER, her sözleşme kaydının nihayetinde fiyatın (asli edimin) belirlenmesinde dolaylı olarak bir etkisi olduğu kabulünden sonra doğrudan edim yükümünü belirleyen ve dolaylı olarak edim yükümünü belirleyen hükümler ayrımı yapmakta ve bunlardan dolaylı olanlarının denetime tabi olduğu, doğrudan olanların ise yalnızca saydamlık denetimine tabi olması gerektiğini ileri sürmüştür (Atamer, s.221). Çınar ise, sözleşmenin ikinci derecede bir noktasına ilişkin olan sözleşme kayıtlarının, edim için doğrudan etkili ise, içerik denetimine tabi olmaması gerektiği görüşündedir (Çınar, s.184).

Doktrinde bir görüş, tarafların asli edim yükümlülükleri konusunda her zaman dürüst davranmayacağı, bu nedenle söz konusu düzenleme ile asli edimler bakımından denetim yapılmamasının, tüketici bilincinin ve tüketici örgütlerinin yeterince gelişmediği Ülkemizde, yerinde olmadığı haklı olarak ileri sürülmüştür (M. İlhan Ulusan, GİŞ’nda ve Özellikle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Haksız Şartlara İlişkin İçerik Denetimi, İKÜHFD, İstanbul, Aralık 2004, s.40).

3.1.İstisnanın İstisnası Olarak Saydamlık İlkesi

Roma hukukundan günümüze kadar kabul görmüş olan bu kurala göre, şüphe halinde sözleşmeyi kaleme alan aleyhine yorumun üstün tutulmalıdır. Hükmün zıt anlamından anlaşılacağı üzere bu kural, sözleşme hükmünü yazan tarafın bunun anlaşılır olması sorumluluğunu taşıması gerektiği düşüncesine dayanır (Aydoğdu, s.200). 93/13 sy. AB Yönergesine uygun olarak TKHK m.5/4’te bu ilke, “Sözleşme şartlarının yazılı olması hâlinde, tüketicinin anlayabileceği açık ve anlaşılır bir dilin kullanılmış olması gerekir. Sözleşmede yer alan bir hükmün açık ve anlaşılır olmaması veya birden çok anlama gelmesi hâlinde; bu hüküm, tüketicinin lehine yorumlanır.” şeklinde ifade edilmiştir. TBK m. 23’te de ilke benzer şekilde yer almıştır.

Tüketiciyi koruyan hükümlerin başarılı olması ancak piyasanın rekabet halinde olması ile mümkündür (Çınar, s.169). 6502 sy. Kanun gerekçesinde bu durum “En elverişli fiyatların oluşabilmesi için bedel karşılığında sunulan hizmetin kapsamı, hangi hallerde ek bir ödemenin talep edileceği tüketiciler açısından anlaşılabilir ve diğer arz edilen mal veya hizmetlerle karşılaştırılabilir olması gerekir. Aksi taktirde zaten piyasada fiyat oluşumunun ön koşulları ortadan kalkmış olur. Bu nedenle gerek asli edimlerin gerekse yan edimlerin hepsi saydamlık denetiminden geçer.” şeklinde açıkça belirtilmiştir. Buna göre fiyata ilişkin hususlar tüketiciye açıkça sunulmamışsa haksız şart denetimine tabi olacaktır. Örneğin tüketiciye sabit fiyat garantisi ile abonelik sözleşmesi yapıldığı ve açıkça uyarılmadığı halde daha sonradan ek olarak para talep edilmesi halinde haksız şartın varlığından söz edilebilecektir (Aydoğdu, s.203).

Bir sözleşme kaydının şeffaf düzenlenmiş olup olmadığının tespitinde, hangi tüketici modelinin göz önünde bulundurulacağı tartışma konusudur. Doktrinde bir görüş, tüketicilerin bireysel bilgi ve tecrübesi göz önünde bulundurulmalı derken; ağırlıklı görüş, orta zekalı bir tüketicinin anlayışı esas alınmalı demektedir (Çınar, s.167).

3.2.Düzenleyici Hukuk Kurallarının Tüketici Aleyhine Bertaraf Edilmesi

İdeolojik temelini liberalizmin oluşturduğu, kişilerin kendi özel hukuk ilişkilerini düzenlerken her türlü dış baskıdan koruma ve serbestçe karar verebilme amacını güden irade özerkliği ilkesi hukukumuzca da benimsenmiştir. İrade özerkliği ilkesinin en önemli unsuru sözleşme özgürlüğüdür. Klasik anlayışa göre sözleşme ile kurulan çıkar dengesi, tarafların karşılıklı birbirine uygun iradelerine dayandığı için adil görüldüğünden, sözleşmenin içeriği ile hukuk düzeni ilgilenmemektedir. Bu düşünce ile düzenleme serbestisine, emredici kurallara aykırılık, ahlaka aykırılık ve imkânsızlık şeklinde genel sınırlar konulmasıyla yetinilmiş ve sözleşmenin içeriğinin tarafların çıkarlarını gerçekten adil biçimde dengeleyip dengelemediğini denetleyici olarak genel bir kural koyma yoluna gidilmemiştir (Havutçu, s.29).

Liberalizmin soyut eşitliği esas alan bu düşüncesi, eğer sözleşme tarafları ekonomik ve bilgi düzeyi yönünden eşit güçte değilse, sözleşme özgürlüğü yalnızca şekli anlamda sağlanmış olur ve şekli anlamda adil bir sözleşmeden bahsedilebilir. Çünkü fiili eşitsizlik halinde, zayıf olan tüketicinin güçlü olan girişimci karşısında sözleşme içeriğine etki etme ve değiştirebilme şansına sahip olduğu söylenemez (Havutçu, s.30-31).

TBK’nda yasa koyucu irade özerkliğine işlerlik sağlayabilmek amacıyla, düzenleyici (tamamlayıcı, yedek) nitelikteki kurallara daha fazla yer vererek, tarafların aralarındaki hukuki ilişkinin özelliğine uygun biçimde karar alabilmelerine imkân sağlamıştır. Tarafların iradesiyle etkisiz bırakılmadığı sürece uygulama alanı bulan düzenleyici hukuk kuralları, girişimciler tarafından, önceden hazırlanan haksız şartlar vasıtasıyla aleyhine olanları lehine olacak şekilde değiştirmektedir. Kanun hükümleri bu şekilde bertaraf edilerek, tüketicinin ekonomik veya yapısal güçsüzlüğü nedeniyle, kendi aleyhine olan koşulları kabul etmek zorunda kalmasının, yasa koyucunun taraflara sözleşme serbestisi tanımasındaki amaçla bağdaşmadığı açıktır (Havutçu, s.34 vd.).

Düzenleyici hukuk kurallarının kitlesel olarak bertaraf edilmesini fenomen olarak nitelendiren ATAMER, bunların denetlenmesi için TBK’da yer alan kamu düzenine aykırılık kavramından faydalanılabileceğini ileri sürmüştür. Buna göre, ilk önce sapmanın tespit edilebilmesi için taraflar arasındaki sözleşme için en uygun hak ve borç dağılımının nasıl olabileceği hususunda bir model norm tespit edilmelidir. Daha sonra bu normdan haksız şart yoluyla sapılıp sapılmadığı incelenmelidir. Belirlenen normdan her sapmanın değil ölçüsüz bir sapmanın bulunması halinde hakimin artık o sözleşme hükmünü batıl sayması gerekir. Ayrıca tüketicinin menfaati bir haksız şartla ihlal edilmekle beraber sözleşmede bunun farklı yollardan dengelenmiş olması ihtimalini de göz önünde bulundurmak gerektiği belirtilmiştir (Atamer, s.306 vd.). Bunu yaparken TKHK m. 5/6 göz önüne alınarak sözleşme şartını tek başına değil sözleşmenin tamamı ile değerlendirmek gerekir. Zira tüketiciye sözleşmenin başka maddeleri ile haksızlığı giderici tavizler verilmiş ve dengenin yeniden sağlanmış olması ihtimali vardır (Aydoğdu, s.202). Taraflar arasındaki bu denge, sözleşmenin kurulduğu ilk ana göre belirlenecektir. Sözleşme adaleti baştan sağlanmış ve fakat daha sonra bozulmuşsa bu durum sözleşme şartlarının haksızlık denetimi yoluyla değil, işlem temelinin çökmesi kurumu çerçevesinde değerlendirilebilir (Aydoğdu, s.202).

Kamu düzenine aykırılık kavramının benzer şekilde fiyat-edim dengesinin denetlenmesi için de kullanılıp kullanılamayacağı sorusu akla gelmektedir. Yargıtay bir kararında, doğalgaz satış fiyatlarını belirleme yetkisinin kanun hükmü ile Bakanlıkta olduğu ve buna göre dağıtım şirketleri tarafından Bakanlıkça belirlenen alt ve üst sınırların dışına çıkılmasının kamu düzenine aykırılık oluşturacağı değerlendirmesi yapılarak; üst sınırı aşan tarife hükümlerinin geçersiz olacağına karar vermiştir (Yargıtay 13. HD, E.1996/1734, K.1996/2495, K.T: 18.3.1996; Karar için bkz. Cengiz İlhan, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (Şerh), 1. Baskı, TBB Yayınları, Ankara, Temmuz 2006, s.232 vd., dn.4.; Karar hakkında detaylı değerlendirme için bkz. Ayşe Havutçu, GİŞ’nın İçerik Denetimi Bir Yargıtay Kararı Hakkında Düşünceler, İzmir Barosu Dergisi, S.4, Ekim 1998, s.23-38; Ayrıca bkz. YİBBGK, E.1944/4, K.1944/12, K.T: 5.4.1944).

3.3.Resmi Haddi Aşan Fiyatlar

Piyasa ekonomisinin geçerli olduğu liberal ekonomilerde prensip devletin fiyatlara müdahale etmemesidir. Mal ve hizmet fiyatları arz ve talebe göre oluşur. Rekabetin düzgün işlediği piyasalarda, uzun dönemde en uygun fiyatın oluşması beklenir. Bu nedenle neoliberal devlet sağlıklı bir rekabet ortamının sağlanması için gerekli tedbirleri alır. Keza Anayasa’nın 167’nci maddesi, devlete, piyasaların sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı tedbirler alması ödevi yüklemiştir.

Ülkemiz tarihinde Selçuklu döneminden bu yana devletin piyasa fiyatına müdahale ettiği görülmüştür.  1980 sonrası uygulanan serbest piyasa ekonomisine dönük politikalar sonucu bu fiyat tespitleri önemli ölçüde ortadan kaldırılmıştır (Baykan, s.344-347). Fiyatın ve ödeme şeklinin girişimci tarafından belirlenmesi kural haline geldiği günümüzde, devletin bazı önemli tüketim ürünlerinde halen daha çeşitli yöntemlerle fiyat belirleme yoluna gittiği gözlemlenmektedir (Devletin fiyat tespit etmesine örnekler için bkz. Baykan, s.364-370).

Burada devletin belirlediği resmi haddin aşılmasının yaptırımı ne olacağı sorusu ilk olarak akla gelmektedir. Doktrinde söz konusu düzenlemelerin emredici hüküm olduğu ve haksız şart denetimine tabi tutmadan sözleşme hükmünün geçersiz olduğunu ya da yasal tarife üzerinden geçerli olacağını belirtilmiştir (Çınar, s.182-183; Atamer, s.220). Kısmi hükümsüzlük veya kısmi kanuni indirim tarafların kabulüne gerek olmayan zorunlu bir durumdur (Nagehan Kırkbeşoğlu, Türk Özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlük, Doktora Tezi, İstanbul, 2010, s.31; Yelmen, s.159). TTK 1530/1 yol gösterici bir hüküm olup, benzer tüm durumlar için kıyasen uygulanabilir (Kırkbeşoğlu, s.200). Yine doktrinde sadece tüketiciye geçersizliği ileri sürme hakkı veren, esnek hükümsüzlüğe benzeyen tek taraflı hükümsüzlük görüşü savunulmuştur (Gökhan Antalya, 6098 sy. TBK’na Göre Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. 1, İstanbul, Legal Yayıncılık, 2012, s.103 vd.). Gerçekten de sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici aleyhine olduğu için zaten girişimci bu şartların geçersizliği iddiasında bulunmaz. Girişimci, en fazla sözleşmenin tamamen geçersiz olduğunu ileri sürebilir ki bu yol da 6502 sy. K. m. 5/II-c.3 ile yasaklanmıştır. Bu durumda sözleşmeyi düzenleyen girişimci, kesin olarak hükümsüz sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremeyecektir (Aydoğdu, s.138).

Kanımızca, bu tür zorlama çözümler uygulamada yalnızca kafa karışıklığı yaratmaktadır. Aşağıda belirttiğimiz üzere Tüketici Hukukunun ruhuna uygun ve güncel sorunlara cevap verebilecek çözümler üretmek sözleşme adaletinin sağlanmasına bir adım daha yaklaşmamızı sağlayacaktır.

3.4. Genel Hukuk Kurallarına Aykırılık Halleri

Türk Borçlar Kanunu m. 27/1’de, “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.” denilmektedir. Buna göre bir sözleşme kaydı sayılan hallerden birini ihlal ediyorsa kesin hükümsüz olacak olup; TBK m. 27/2 gereği sözleşme geçerliliğini devam ettirecektir.

Sözleşmenin asli edimleri yani fiyat-edim dengesi bakımından sözleşme kayıtları hükmü ihlal ederse kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşı karşıya kalacaktır. Burada hangi edimlerin emredici hukuk kuralı olduğu, hangi hallerin ahlaka aykırı sayılacağı gibi pek çok tartışmalı husus mevcuttur (Bu husus hakkında detaylı bilgi için bkz. Yeşim M. Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde GİŞ’nın Değerlendirilmesi, Doktora Tezi, İstanbul, 1999, s.129 vd.). Ancak çalışma konumuzun kapsamı dışına çıkmamak adına şimdilik kısaca değinmekle yetiniyoruz.

4.     DEĞERLENDİRME

Günümüzde tüketicilerin girişimci ile kurduğu ekonomik ilişkide söz söyleme hakkı neredeyse ortadan kalktığı gözlemlenmektedir. Tüketicinin ekonomik menfaati, rekabetçi bir serbest piyasanın sağlandığı ölçüde korunmakta, bunun dışında her geçen gün sayısı artan global çaptaki girişimcilerin, kâr politikalarının insafına terkedilmektedir. Devlet her ne kadar rekabetçi piyasanın korunması için düzenleyici kurumlar nezdinde politikalar oluştursa da (Söz konusu politikalar yönünden olumlu bir örnek için bkz. https://www.tgrthaber.com.tr/ekonomi/rekabet-kararlari-ile-10-milyar-tl-tuketicide-kaldi-236703, E.T: 7.12.2018) girişimciler de bunun tersine kârlarını arttırmak için tüketicinin aleyhine olabilecek hinlikler yapabilmektedir. Tüketici örgütlerinin yeterli sayılara ulaşmadığı ve tüketici bilincinin de henüz yerleşmediği ülkemizde, asli edimler arasındaki dengeyi yalnız serbest piyasanın merhametine bırakmak, feodal bir toplumda köylüyü toprak sahibinin insafına bırakmaktan farksız olacaktır. 5.4.1993 tarihli 93/13 sy. AB Yönergesi ile önce pek çok AB üyesi ülkenin ulusal mevzuatlarına daha sonra da 6.3.2003 tarihinde 4822 sy. Yasa ile yapılan eklemeyle ülkemiz mevzuatına dahil olan Haksız Şart kurumu, tüketici haklarının korunması yönünden ciddi bir ilerleme sağlamıştır. Ancak monopol veya oligopol piyasa özelliği görülen alanlarda, rekabetçi bir piyasa oluşmadığından tüketici çoğu zaman girişimcinin belirlediği fahiş fiyatlardan ürün ya da hizmet satın almaktadır. Hiç şüphe yok ki bu durum sözleşme adaletini sağlamaktan çok uzaktır. Hatta kanun koyucu, kendisi farkına varmış olacak ki, girişimcilerin fiyat-edim dengesini bozan bu çabalarının önüne geçmek için TKHK m. 4/3 ile söz konusu ilkeye ters düşen hükmü kaleme almıştır. Her ne kadar yukarıda sayılan istisna haller ve çeşitli mevzuat hükümleri ile bu ilkenin yarattığı sakıncaların önüne geçilmeye çalışılsada, bu konuda yapılacak bir yasa değişikliği ile kalıcı çözüm sağlamak daha isabetli olacaktır.

Uygulamada Yargıtay da, tüketiciyi, girişimci karşısında korumak amacıyla birtakım içtihatlar geliştirmiştir. Buna göre bir kararında (Yargıtay 13. HD, E.2008/15042, K.2009/5386, K.T: 20.04.2009; Aynı yönde başka bir karar için bkz. Yargıtay 13. HD, E.2008/4345, K.2008/6088, K.T: 02.05.2008), bankanın tüketiciyle akdettiği bir standart sözleşmeye göre, tüketiciden, kredi kartı hizmetinin sunulmasından dolayı banka tarafından, kredi kartı üyelik ücreti adı altında yıllık belli bir ücret almasını haksız şart olarak değerlendirmiştir. Yargıtay bu kararıyla kredi kartı hizmeti sunulması edimi karşısında tüketiciden karşı edim olarak alınan bir miktar parayı tüketiciyle müzakere edilmediği gerekçesi ile haksız şart olduğu değerlendirmesinde bulunmuştur. Yani asli edimleri haksız şart incelemesine tabi tutmuştur.

Haksız şartlara karşı tüketicinin korunmasında hakimin yararlanabileceği temel hüküm dürüstlük kuralıdır (TMK m.2). Hakim somut olayda, Avrupa ülkelerinde bu kuraldan hareketle geliştirilen denetim kurallarından yararlanarak, tüketicinin dikkati çekilmeden, okumasına imkan tanınmadan toptan bir yükleme anlaşmasıyla sözleşmeye dahil edilen genel işlem şartının bağlayıcı olmadığına karar verebilir ya da tüketicinin tahmin edemeyeceği, beklenmedik ölçüde alışılmamış, şaşırtıcı bir şartı geçersiz sayabilir (Havutçu, Yargıtay Kararı, s.36). Yargıtay da bir kararında “Yukarıdaki sözü edilen genel işlem şartında yer alan koşul, açık ve anlaşılabilir olduğunun yanında, birden çok anlama gelmeyen, alışılmış olanın dışında bulunmayan bir kayıttır. Aksi takdirde, sözleşenlerin karşılıklı çıkarlarını adil ve hakkaniyete uygun olarak denkleştirmeyen, müşterinin çıkarlarını girişimci yararına kısıtlayan şartlar geçersiz olmak durumunda kalacaktı.” diyerek bu duruma işaret etmiştir (Yargıtay 3. HD, E.1995/14823, K.1996/3463, K.T: 22.01.1996).

Avrupa Parlamentosu ve Konseyi’nin 22.11.2011 tarihli 2011/83 sayılı Yönergenin 32. maddesi ile 93/13 sy. Yönergeye 8a maddesi eklenmiştir. Maddenin ilk fıkrası mealen şu şekildedir:

“(1) Bir Üye Devletin 8. maddeye göre hükümleri kabul etmesi halinde, bundan sonraki herhangi bir değişikliğin yanı sıra, özellikle bu hükümleri komisyona bildirir.

– haksızlık değerlendirmesini münferit olarak müzakere edilmiş sözleşme şartlarına veya fiyatın veya ücretin yeterliliğine genişleten; veya,

– haksız sayılacak sözleşme şartlarının listesini içermelidir

(https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32011L0083&from=EN E.T:01.12.2018)

Her ne kadar Yönergede söz konusu ilkeyi barındıran m.4/2 sabit kalsa da Yönergeye eklenen bu maddeden, AB’nin haksız şartlarda fiyat-edim dengesinin denetlenmesine yasak getiren ilkeden vazgeçildiği sonucuna varmaktayız. Yukarıda kısaca değindiğimiz ABAD’ın Mostaza Claro kararında, sözleşme koşulunun müzakere edilmiş olup olmamasına bakılmaksızın; dürüstlük kuralı çerçevesinde sözleşme dengesinin bir taraf aleyhine bozulup bozulmadığı yönünde bir inceleme yapılması gerektiği yönündeki kararı, 93/13 sy. Yönergenin 3. maddesine aykırıdır. Ancak, tüketici haklarını düzenleyen 2011/83 sayılı yeni Yönerge’nin 32. maddesinde ve 93/13 sayılı Yönerge’nin giriş kısmında (bkz. 12. paragraf), içerik denetimine ilişkin AB hukuku hükümlerinin;

1) üye ülke hukukları arasında asgari uyumu amaçladığı,

2) tüketici için en düşük ölçekte koruma öngördüğü,

dolayısıyla, üye ülke kanun koyucuları tarafından bunların yerine tüketiciyi daha iyi koruyabilecek hükümlerin getirilmesinin mümkün olduğu belirtilmektedir. 93/13 sayılı Yönerge’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen düzenlemenin ötesine geçerken, ABAD da aynı gerekçeden hareket etmiştir (Büyüksağiş, s.694-695). Ülkemizde de mevzuatta değişiklik yapılana kadar hakimler dürüstlük kuralından faydalanarak benzer gerekçelerle fiyat-edim dengesi yönünden bir denetim yapabileceklerini düşünmekteyiz.

Av. Enes ALİŞ, LL.M.