A. Kavram
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) ifa kavramının bir tanımı bulunmamaktadır. İfa, borçlanılan edimin konu, zaman ve yer yönünden tam ve doğru olarak, başka bir ifadeyle gereği gibi yerine getirilmesidir (1). Her borç ilişkisi temelinde ifa ile sonuçlanmak üzere kurulur. Kural olarak ifa tüm bir borç ilişkisini değil böyle bir borç ilişkisinde yer alan tek bir borcu (dar anlamda borç) sona erdirir (2). Örneğin sürekli bir borç ilişkisi olan kira da borçlu, tek bir kira bedeli ödeyerek tüm kira ilişkisini sonlandırmaz. Yalnızca o aya ilişkin borç son bulur.
İfa, borcu ve dolayısıyla da alacağı sona erdiren (itfa eden) bir olay olup niteliği itibariyle de bir def’i değil, itirazdır (3) Bu sebeple hakim tarafından re’sen dikkate alınması lazım gelir. Taraflar aralarında anlaşarak ifanın sonuçlarını ortadan kaldıramazlar. Ancak eski borcu tekrar kurmak istemeleri halinde aynı nitelikte yeni bir borç ilişkisi kurabilirler (4).
Gereği gibi ifa için borçlu sözleşmeyle borçlandığı edimi yerine getirmelidir. Alacaklı tam ve doğru olarak gerçekleştirilmeyen borcu kabul etmek zorunda değildir. Ancak taraflar, irade serbestisi gereği asıl borçtan farklı olarak yapılan bu ifanın, borcu sona erdireceği yönünde anlaşabilirler (5). Borçlu hatalı olarak sözleşmede kararlaştırılan edimden farklı bir edim ifa ederse verdiği şeyi geri isteyebilir (TBK m. 78/1). Alacaklı da sözleşmede belirlenen edimden farklı bir edim kabul etmiş ise bunu iade ederek borca uygun ifa talebinde bulunabilir (6).
Borcun gereği gibi ifası, ifayı gerçekleştirenin kim olduğu ve kime ifa ettiği, nasıl, ne zaman ve nerede gerçekleştirildiği, ifanın miktarı ve niteliğine gibi unsurlarının tam ve doğru olmasına bağlıdır (7). Bu unsurların tam ve doğruluğu TBK m. 83 – 111’de borçların ifasını genel olarak düzenleyen hükümlere göre belirlenecektir. Bu hükümler, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 5 uyarınca genel hüküm niteliğinde olup uygun düştüğü ölçüde tüm özel borç ilişkilerine uygulanacaktır (8).
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde ifa süreci, müteahhidin yapıyı inşa ederek iş sahibine teslim etmesi, iş sahibinin de teslim alması ve muayene ettikten sonra da kabulü ile son bulur (9).
B. Hukuki Niteliği
Borçlunun maddi olarak edimini yerine getirmesi bir borcun ifası için yeterli sayılacak mı; yoksa borçlu ile alacaklı arasında geçerli bir ifa için ifa sözleşmesinin de varlığı aranmalı mı sorusu doktrinde uzunca süre tartışılmıştır. Doktrinde bu hususta üç görüş ileri sürülmüştür.
Bunlardan ilki sözleşme görüşüdür. Bu görüş uyarınca ifa bir çeşit sözleşme niteliğindedir. Borçlu, borçlandığı edimin ifasını alacaklıya önerir ve alacaklı da bu öneriyi kabul ederse ifa sözleşmesi kurulur. İfanın hüküm ve sonuç doğurabilmesi için edimin hem maddi olarak yerine getirilmesi hem de hukuki olarak taraf iradelerinin bu yönde örtüşmesi aranır (10).
İlk görüşün zıttı olan ikinci görüş ise ifayı borcu sona erdiren maddi bir fiil niteliğinde olduğunu savunan maddi fiil görüşüdür. Buna göre borçlunun, borcunu yerine getirmesi için gerekli olan davranışları yerine getirerek alacaklıyı tatmin etmesi yeterli olmakta ayrıca ifada anlaşmaya ya da irade açıklamasına gerek bulunmamaktadır. Görüş uyarınca ifa maddi bir eylemden ibaret olduğu için tarafların fiil ehliyetine ve tasarruf yetkisine sahip olması gerekmez (11). Öğretide bu görüş bazı yazarlarca destek görmüştür (12).
Türk Hukuku’nda hakim olan üçüncü ve son görüş ise sınırlı sözleşme görüşüdür. Sınırlı sözleşme görüşü, edimin konusuna göre her iki görüşü de içermektedir. Buna göre bazı edimlerin ifası alacaklı ile borçlu arasında bir sözleşmenin kurulmasına bağlıyken bazılarının ise olumlu ya da olumsuz yalnızca maddi bir eylemin gerçekleşmesine bağlıdır. İfa için maddi bir fiilin gerçekleşmesi gereken durumlarda, tarafların fiil ve tasarruf ehliyetinin önemi olmaksızın ifaya konu edimin yerine getirilmesi yeterlidir. Ancak ifa konusu edim bir hukuki işlemin gerçekleşmesi ile yerine gelecekse tarafların bu hususta örtülü dahi olsa anlaşmaları gerekir. Ayrıca tarafların fiil ehliyetine ve tasarruf yetkisine de sahip olmaları gerekir (13).
C. Teslim Etme, Teslim Alma (Tesellüm) ve Kabul Kavramları
1. Teslim Etme
TBK’da teslim borcundan açıkça bahsedilmemiş olsa da eser sözleşmesine ilişkin pek çok hükümde (TBK m. 473/1, 474/1, 478/1, 479/1, 483/1) teslim kavramından bahsedildiğinden öğretide bu borcun kanun koyucu tarafından zımnen kabul edildiği sonucuna varılmıştır (14). Arsa sahibi, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile binanın yapılarak kendi payına düşen bağımsız bölümlere sahip olmayı arzulamaktadır. Bu menfaate müteahhidin teslimi ile ulaşılacağından binayı teslim borcu sözleşmenin asli bir borcudur (15). Teslim etme, “taraflar arasındaki eser sözleşmesinin hükümlerine göre, yüklenici tarafından meydana getirilmiş olan eserin iş sahibine veya onun yetkilendirdiği kişiye ifa iradesiyle usulüne uygun olarak arz edilip hakimiyet alanına geçirilmesi veya kullanmaya hazır halde olduğunun bildirilmesidir” (16).
Binanın tamamlanması onun teslim edildiği anlamına gelmez. Tamamlama ve teslim ayrı kavramlardır (17). Eser sözleşmesine konu şey bir taşınırsa tamamlanan eserin zilyetliğinin iş sahibine ifa amacıyla devri ve eser üzerindeki hakimiyeti engelleyici şeylerin ortadan kaldırılması ile teslim gerçekleşir (18). Ancak eser konusu kat karşılığı inşaat sözleşmelerindeki gibi bir taşınmaz ise iş sahibi, halihazırda eser üzerinde fiili hakimiyet sahibi olduğundan; müteahhidin eserin tamamladığını açık ya da örtülü olarak bildirmesi ile teslim gerçekleşmiş olacaktır (19). Doktrindeki hakim görüşe göre teslim için iş sahibinin özel bir teslim alma iradesi göstermesine gerek yoktur. Tamamlama bildiriminin iş sahibine ulaşması ile teslim gerçekleşmiş olur (20).
Müteahhit yapının tamamlandığını iş sahibine bildirmekle birlikte bağımsız bölümlerde fiili egemenliğini kurma imkânını da sağlamalıdır. Aksi halde anahtarları verilmeyen, inşaat iskeleleri sökülmeyen bir yapıda iş sahibi egemenliğini sağlayamayacağından teslim gerçekleşmeyecektir (21). Müteahhidin birkaç küçük malzemesini binanın bahçesinde unutması gibi iş sahibinin tamamlanmış yapıdan yararlanmasını engellemeyen, önemsiz görülebilecek durumlar teslime engel oluşturmaz (22). Diğer taraftan iş sahibi tamamlanan yapıyı müteahhit bildirmeden kullanmaya başlarsa teslimin hukuki sonuçlarından kaçamaz ve bildirimin yapılmadığı itirazını ileri süremez (23).
Geçerli bir teslim için sözleşmeye konu işin bütünüyle tamamlanmış olması gerekir (24). İş sahibi henüz tamamlanmayan yapıyı kullanmaya başlamış olsa dahi teslimin gerçekleştiği anlamına gelmez (25). Ancak, iş sahibinin yapıyı kullanmaya başlaması teslim borcunun yerine getirildiğine karine teşkil ederek aksini ispat yükü iş sahibine düşer (26). Yargıtay, sözleşmeye konu yapının tamamlanmış sayılması için “objektif ölçüler içinde, amaca uygun olarak kullanılabilir olma” ölçütünü kabul etmektedir (27). Sözleşmeye konu işin tamam sayılması için hangi edimlerin yerine getirilmesi gerektiği tarafların birbirine uygun irade beyanlarının yorumu ile saptanacaktır (28). İhtilaf halinde hakim, tarafların sözleşme ile ulaşmak istedikleri menfaatler ve bu menfaatlere uygun edimleri güven prensibine uygun olarak yorumlayarak ulaşacaktır (29). Müteahhidin tamamlanmamış ya da kısmen tamamlanmış bir yapıyı iş sahibine teslim etmeye çalışması geçerli bir ifa teşkil etmeyeceğinden iş sahibi teslim almaktan kaçınabilir (30). Buna karşın yapının bütününde önemsiz ve tali sayılabilecek bir eksiklik, iş sahibi tarafından ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğindeyse yapının tamamlanmış olduğunun kabulü gerekir (31).
Sözleşme tarafları, eserin teslimine ilişkin kanundan farklı bir kural belirleyebilirler (32). Örneğin, taraflar teslimi yapının iskânının alınmasına, anahtarın devrine ya da tarafların veya üçüncü bir kişinin yapacağı muayenenin sonucuna bağlayabilirler. Bunun dışında taraflar yapının kısım kısım teslim edilmesi şeklinde de anlaşabilirler (33).
2. Teslim Alma (Tesellüm)
Türk/İsviçre hukukunda hakim olan görüşe göre eser sözleşmesi hukukunda teslim ve teslim alma kavramları esasında aynı hukuki olay olup sözleşmenin farklı tarafları açısından farklı şekilde adlandırılmasıdır (34). Teslim etme, taşınmazın teslimi olayını müteahhit açısından; teslim alma ise iş sahibi açısından açıklayan kavramlardır (35). Müteahhidin eseri teslim etmesi ve iş sahibinin eseri teslim alması birbirini takip eden aşamalar olmayıp aynı anda gerçekleşmektedir (36).
Teslim kavramının iş sahibi tarafından görünümünü anlatan teslim alma kavramı, esasında aynı anı ifade ettiğinden kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde tamamlanmış yapının müteahhit tarafından iş sahibine bildirilmesi ve iş sahibinin de bildirim üzerine yapının tamamlandığını belirlemesi ile gerçekleşecek ve teslim borcu ifa edilmiş olacaktır (37).
Sözleşmeye konu yapının teslim alınması Türk ve İsviçre hukuklarında Alman hukukundan ayrılarak, iş sahibi için yükümlülük değil bir borçtur (38). Müteahhit tarafından eksiksiz ve usulüne uygun muayene ile anlaşılan bir ayıp bulunmayan tamamlanmış yapı iş sahibine ifa amacıyla teslim edilmişse iş sahibi yapıyı teslim almak zorundadır. Aksi halde yapı zamanında teslim alınmaz ise iş sahibi alacaklı temerrüdüne düşebilecektir (39).
Yapının eksiksiz olarak tamamlanmış olmasına karşın ayıplı olması halinde iş sahibinin teslim almaktan kaçınıp kaçınamayacağı doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre (40), tamamlanan yapının ayıplı olması (önemli olsa dahi) kural olarak iş sahibine teslim almaktan kaçınma hakkı sağlamaz. İş sahibin ayıp sebebiyle yapıyı teslim almaktan kaçınması halinde alacaklı temerrüdü oluşur. Ayıplı bir yapıyı teslim alan iş sahibi müteahhide karşı ancak ayıp sebebiyle sorumluluk hükümlerine gidebilir. Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre (41), iş sahibi kural olarak ayıplı yapıyı teslim almak zorunda değildir. Ancak iş sahibinin yapıyı teslim almaktan kaçınabilmesi için söz konusu ayıbın dürüstlük kuralı (TMK m. 2) gereği belli bir derecede öneme haiz olması gerekir (42). Önemli ayıp ise iş sahibinin eseri kullanamayacak veya eseri teslim almasının kendisinden beklenemeyecek derecede önem arz etmesidir (43).
Müteahhidin teslim borcunu ifa etmesi ile birlikte iş sahibin muayene ve ihbar süresinin başlaması, ayıptan doğan hakların kullanımı için öngörülen zamanaşımı süresinin başlaması, ücret borcunun muaccel hale gelmesi gibi bazı önemli hukuki sonuçlar meydana gelir (44).
3. Kabul
Kabul, müteahhit tarafından tamamlanarak iş sahibine teslim edilen yapının sözleşmeye uygun ve ayıpsız sayıldığına ilişkin tek taraflı varması gereken bir irade beyanıdır (45). İş sahibi, yapıyı mevcut durumu ile benimsediğini ve gelecekte ayıba ilişkin bir talepte bulunmayacağını kabul beyanı ile müteahhide bildirmiş olur (46). İş sahibinin kabul iradesini açık ya da örtülü olarak bildirmesi ile müteahhit bazı ayıplar yönünden sorumluluktan kurtulmuş, diğer taraftan iş sahibi de ayıplı ifadan kaynaklı haklarından vazgeçmiş sayılır (47).
Kabul, TBK m. 477 gereğince tamamlanmış bir yapının iş sahibi tarafından benimsenmesi ve müteahhidin yapıdaki ayıplara ilişkin sorumluluğunu sonlandırması sebebiyle zaman yönünden teslim etme ve teslim almadan sonra gelmektedir (48).
Kabul beyanı tek taraflı olduğundan kabule ilişkin sonuçlarının doğması için müteahhidin onayına gerek yoktur (49). İş sahibi, kabul beyanını müteahhidin öğrenmesinden itibaren tek taraflı olarak geri alamaz (50).
Teslim ve kabul kavramlarının birbirinden farklı olduğu TBK m. 477 ifadesinden anlaşılmaktadır. Teslim, müteahhidin ayıp sebebiyle sorumluluğunun ve iş sahibinin buna ilişkin haklarının başlangıç anını ifade etmektedir. Kabul ise iş sahibinin ayıplı ya da ayıpsız olsun yapıyı mevcut haliyle ifa olarak kabul ettiğini ve ayıp sebebiyle müteahhidin sorumluluğuna gidilmeyeceğinin açıklanmasıdır (51). Teslim, iş sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanabilmesini sağlayan bir doğum şartıdır (52). Kabul ise bu hakların kullanılabilme imkânının son bulmasıdır.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhidin asli edimleri, sözleşme ve eklerine uygun olarak yapıyı tamamlama ve iş sahibinin payın düşen kısımları zamanında ayıpsız olarak teslim etmektir. Teslim edilen yapıda sözleşmeye ya da dürüstlük kuralına aykırı durumlar halinde eksik ifa veya ayıplı ifa söz konusu olacaktır.
Doktrinde eksik işin birçok farklı tanımı yapılmıştır. BÜYÜKAY, eser sözleşmesine göre borçlanılan bütün işlerin tamamlanmamış olması halinde ek işten bahsedileceğini ifade etmiştir (53). ERMAN’a göre eksik ifa, teknik şartnamede yer alan işlerin bir kısmı veya tamamının yapılmamış olması ya da teknik şartnamede yer almasa da orta seviyedeki bir inşaatta bulunması gereken imalatın yapılmamış olmasıdır (54). Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin eki olarak kararlaştırılan teknik şartname delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re’sen dikkate alınması gerekir (55). ŞENOCAK’ta benzer şekilde, eser sözleşmesinin kapsamına göre borçlanılan tüm edimlerin tamamlanmaması durumunda eksik ifanın söz konusu olacağını belirtmiştir (56). ŞAHİNİZ ise eksik ifayı, müteahhidin sözleşmede kararlaştırılmış ya da dürüstlük kuralı gereği yapması gereken işlerin bir kısmını yapmaması olarak tanımlamıştır (57). AYAN’a göre eksik ifa, müteahhidin sözleşmeyle üstlendiği veya hukuken bağlayıcı iş değişikliği ve ilave işlerin bir kısmını hiç yapmamış olmasıdır (58). KURT, eseri tamamlamak için yeni bir çalışma ortaya koymanın gerekli olduğu durumda eksik ifadan söz edilebileceğini belirtmiştir (59). AVCI, taraflarca akdolunan kat karşılığı inşaat sözleşmesinde belirtilmemiş olsa dahi, normal bir inşaatta bulunması gereken imalatların hiç yapılmaması olmasını eksik ifa olarak tanımlamıştır (60).
Yargıtay ise kararlarında “eksik ifayı” “eksik iş” olarak isimlendirmiş ve “sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iş” olarak tanımlamıştır (61). Bir başka kararında ise “…Eser sözleşmesi ilişkilerinde eksik iş, işin sözleşme ve ekleri ile projesinde gösterilen miktarda yapılmaması ya da kararlaştırılan veya işin niteliği itibariyle yapılması gereken bazı imalatların yapılmamış ve mevcut halini iş sahibinin kabul ettiği eser (iş)” olarak tanımlamıştır (62). Başkaca kararlarında ise eksik iş ve eksik ifayı birbirinden ayrı kavramlar olarak tanımlamıştır (63). Ancak öğreti, bu ayrımın kanuni bir dayanağı olmadığı gerekçesi ile Yargıtay’ın görüşüne katılmamaktadır (64).
Tüm bu tanımlamalardan sonra kanaatimizce eksik ifa, müteahhidin karşılıklı akdolunan sözleşmede ya da ilave olarak yapılması kararlaştırılan işlerin hiç yapılmaması veya sözleşmede yer almasa dahi dürüstlük kuralı gereği normal bir yapıda bulunması gereken işlerin yapılmamış olmasıdır (65).
B. Eksik İfa Halinde Teslimin Gerçekleşip Gerçekleşmeyeceği Sorunu
6098 sayılı TBK’da eksik ifa halinde eserin teslimine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu sebeple yapının tamamlanmamış, başka bir ifadeyle eksik olması halinde geçerli bir teslimden söz edilip edilemeyeceği doktrinde çokça tartışılmıştır. Türk – İsviçre hukukunda hakim olan görüşe göre, sözleşmedeki bütün yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getiren müteahhidin tamamlanmış olan yapıyı iş sahibinin kullanımına bırakması ile teslim gerçekleşmiş olur (66). İnşa olunan yapıda eksiklik bulunması halinde iş sahibi yapıyı fiilen teslim alsa dahi kural olarak teslim gerçekleşmiş olmaz (67).
Görüş uyarınca belirtilen bu ana kuralın dürüstlük kuralından doğan iki istisnası vardır. İlki, yapıdaki eksikliğin çok önemsiz olması halinde teslimin gerçekleşmediğinin ileri sürülmesi dürüstlük kuralına aykırı olacağından önemsiz eksiğin varlığı halinde teslim borcu yerine getirilmiş sayılacaktır (68). Örneğin, yapıdaki tek bir avizenin takılmadığından bahisle teslimin gerçekleşmediğinin ileri sürülmesi dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. İkinci istisna ise müteahhidin eksik olan yapıyı teslim iradesi üzerine iş sahibinin eksik ifayı kabul ettiği yönünde müteahhitte korunmaya layık haklı bir güven oluşturmasıdır. Böyle bir güvenin varlığı halinde iş sahibi eksiklikler sebebiyle teslimin gerçekleşmediğini ileri süremez (69).
Doktrinde Koller ise eksik işin varlığı halinde teslimin mümkün olmadığının kabul edilmesinin hakkaniyete aykırı sonuçlar yaratabileceğini, irade özgürlüğü ilkesi gereğince eksik yapının teslimi sonrası iş sahibinin açık ya da örtülü olarak kabulünün geçerli bir ifa sayılması gerektiğini ifade etmiştir (70). Aynı görüş uyarınca müteahhidin yapının tamamlandığını iş sahibine bildirmesi sonrasında iş sahibi, işin niteliğine uygun bir sürede eksik ifayı kabul etmediğini bildirmezse yapıyı bu haliyle kabul etmiş sayılır (71). Ancak yazar bir istisna getirerek açıkça tamamlanmamış bir yapı için müteahhidin teslim iradesini iş sahibine iletmesi sözleşmenin içeriğinde değişiklik yapılması niteliğinde bir öneri (icap) sayılacak ve iş sahibinin sessiz kalması kural olarak bu öneriyi reddettiği şeklinde yorumlanacaktır (72).
Her iki görüşün de haklı ve eksik yönleri bulunduğunu belirten AYAN, karma bir görüş benimseyerek iki görüşün sakıncalarını bertaraf amacıyla eksikliğin önemine bakılarak yorum yapılması gerektiğini ileri sürmüştür (73). Taraf menfaatlerini dengelemesi sebebiyle bizim de katıldığımız bu görüş uyarınca eksik ifa önemsiz, önemli ve orta derecede önemli eksiklik olarak sınıflandırılacak ve hukuki sonuç bağlanacaktır.
Sözleşme gereğince müteahhit tarafından inşa olunan yapının bütününe oranla çok küçük bir kısımdaki eksiklik önemsiz eksikliktir (74). Örneğin, tüm yapı içerisinde yalnızca bir daire içerisindeki muslukların ya da prizlerin takılmamış olması önemsiz eksiklik sayılabilir. Eksiklik tamamlanan işe oranla çok küçük ve önemsiz kalıyorsa iş sahibinin teslimi ifa olarak kabul etmemesi dürüstlük kuralına aykırı düşeceğinden müteahhidin iş sahibine teslim bildiriminde bulunması ile ifa gerçekleşmiş olur (75). İş sahibi, önemsiz eksiklik bulunan yapıyı teslim almaktan kaçınırsa alacaklı temerrüdüne düşer (76). İş sahibinin, yapıyı bu haliyle ifa olarak teslim aldığı yönünde müteahhitte haklı bir güven oluşturmasına da gerek yoktur (77).
2. Önemli Eksiklik
İnşa olunan yapının bütününe oranla büyük eksiklikler önemli eksiklik sayılmaktadır (78). Önemli eksikliğin varlığı yapıyı teslime elverişli olmaktan çıkarır. Öyle ki, iş sahibi önemli eksiklik bulunan yapıyı fiilen teslim almış olsa dahi hukuken teslimin gerçekleştiğinden söz edilemez (79) ve iş sahibinin, müteahhide karşı talepte bulunmak için ihtirazi kayıt düşmesine de gerek bulunmaz (80). Önemli eksiklikler, işin hacmi, eksik kalan işlerin nitelik ve miktarına bakıldığında, iş sahibinin, dürüstlük kuralı gereği ifayı kabul etmesinin beklenemeyeceği ve yapının mevcut hali ile mutad kullanım amacına aykırı düştüğü eksikliklerdir (81). Önemli eksiklik bulunması halinde iş sahibi ister TBK m. 125’te yer alan seçimlik hakları kullanır, isterse de genel hüküm olan TBK m. 113 ya da özel hüküm olan TBK m. 473/2 hükümlerine dayanarak bedeli müteahhide ait olmak üzere yapıyı üçüncü kişiye tamamlatabilir (82).
3. Orta Derecede Önemli Eksiklik
Yapının iş sahibi tarafından kullanımını imkânsızlaştırmayan ancak yapıdan faydalanmasını etkileyen eksiklikler orta derecede öneme sahip eksikliklerdir (83). Orta dereceli eksiklik halinde teslim, iş sahibinin teslim almayı reddetmemesi, diğer bir ifadeyle teslimi ifa olarak kabul ettiğini açık ya da örtülü olarak açıklaması ile gerçekleşir (84). Müteahhit yapının teslimine ilişkin bildirimde bulunduktan sonra iş sahibi, teslim sırasında açıkça görülen eksikliklere sessiz kalır, müteahhidin inşaat alanından ayrılmasına itiraz etmez ya da konuta yerleşir veya kullanırsa artık müteahhidin, yapının bu haliyle teslim alındığına ilişkin güveni korunacaktır (85). Bu ihtimalde dahi iş sahibinin eksik ifa nedeniyle müteahhitten TBK m. 112 uyarınca tazminat talep etmesine engel değildir (86). İş sahibi, yapıyı çekince koyarak teslim alması durumunda ise teslim gerçekleşmeyeceğinden müteahhide karşı borcun ifa edilmemesinden doğan haklarını kullanabilir, diğer bir ifadeyle müteahhidi temerrüde düşürebilir (87).
Doktrinde, orta derecede önemli eksikliğin bulunduğu durumlarda iş sahibinin teslime ilişkin çekince koymaksızın yapıyı kullanması, zorunluluk sebebinden kaynaklanıyor ise menfaatler dengesi gereği geçerli bir teslimin olmayacağı ileri sürülmüştür (88).
Ayıp, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile kararlaştırılan niteliklerin, sözleşme ile kararlaştırılmamış olsa dahi dürüstlük kuralı gereği yapıda bulunması gereken lüzumlu niteliklerin, müteahhit tarafından teslim edilen yapının bağımsız bölüm ve ortak yerlerinde bulunmaması ya da yapıdan beklenen yararın hiç ya da gereği gibi karşılanamamasıdır (89).
Ayıplı olan her yapıda kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre bulunması gereken bir nitelik eksik olduğundan ayıp aynı zamanda sözleşmeye aykırılık demektir. Müteahhidin, iş sahibine ayıplı bir yapı teslim etmesi onu temerrüde düşürmez, borcunu gereği gibi ifa etmemiş (kötü ifa) olur (90). İnşa olunan yapının ayıplı olması, somut olayda yer alan sözleşmeye aykırılıklara ilişkin olduğundan nispi bir kavramdır ve her somut olayda yapının fiilen taşıdığı nitelikler ile sözleşmede kararlaştırılan nitelikler karşılaştırılarak iş sahibinin, sözleşmenin içeriği ve dürüstlük kuralı gereği nasıl bir yapı beklemekte haklı sayılacağı esas alınmalıdır (91).
KAYNAKÇA