Av. Enes ALİŞ, LL.M.
I. ŞANS KAYBI KAVRAMI
Şans tarih boyunca açıklanmaya çalışılmış bir kavramdır. Şansın, bir taraftan bireysel öngörülemezliğe ve kaosa yol açtığı, diğer taraftan uzun dönemli istatistikler yaratarak toplu öngörülebilirlik sağladığı ifade edilmektedir. Bu açıdan günümüzde şans kavramı ile istatistik arasında ayrılmaz bir bağ bulunduğu ifade edilmektedir. Görüldüğü gibi şansın varlığı bakış açısına göre değişmektedir. Aydınlanma döneminde şanstan söz etmek, tamamen bilim dışı, felsefe dışı olarak kabul edilirken, günümüzde şans kavramı kuantum mekaniğinin[1] temel kavramı olarak görülmekte ve bilim dünyasında kendine bir yer bulabilmektedir.[2]
Fransız hukukunda perte d’une chance, Alman-İsviçre-Avusturya hukuklarında verlorene Chance veya Verlust der Chance1 ya da “Entgangene Chancen”2, Anglo-Amerikan hukuk çevresinde “loss of chance” olarak yer alan ve Türkçeye de “şans kaybı” olarak tercüme edilen[3] çalışma konusu kavramın doktrinde net bir biçimde tanımlanamadığı görülmektedir. Bu sebeple konunun özel olarak ele alındığı çalışmalarda, şans kaybının tanımı yerine şans kaybının tazmininin uygulandığı olay grupları veya örnek olaylar belirtilmektedir.[4] Genellikle şu üç örnek verilmektedir: İlki avukatın temyiz süresini kaçırması, ikincisi nakliyeci firmanın atı zamanında yarışa zamanında yetiştirememesi sebebiyle atın yarışa katılamaması, üçüncüsü ise çalışma konumuzla ilgili olan hekimin, kendisine başvuran hastanın hastalığını doğru teşhis edememesi sonucu hastanın hayatını kaybetmesi.
Görüldüğü üzere, davalının kusurlu davranışı olmasaydıne olacaktı sorusuna belirli bir kesinlikle cevap verilememesi bu örneklerin hepsindeki ortak husustur. Oysa davalının davranışı olmasaydı -belirli bir kesinlikle ifade edilemese dahi- davanın ve yarışın kazanılma, ölümün veya kalıcı sakatlığın ise önlenme ihtimali bulunmaktadır. Tazmin edilip edilmeyeceği sorunundan bağımsız olarak bu ihtimallerin kaybı, şans kaybı olarak nitelendirilmektedir.[5] Yani şans kaybında; zarar verenin davranışı nedeniyle, zarar görenin belirli bir menfaati elde etme ihtimali veya zararı önleme ihtimali elinden alınmakta, dolayısıyla nihaî kazancın veya nihaî zararın gerçekleşip gerçekleşmeyeceği farazî kalmaktadır.[6]
Şans kavramı hem istatiksel olasılık, hem rastlantı-tesadüf anlamlarında kullanılmaktadır. Nitekim şans kaybı olarak nitelendirilen olaylarda bir belirsizlik söz konusudur ve söz konusu belirsizlik ancak olasılıkla açıklanabilir ve dolayısıyla şans ve risk terimleri ile kavranabilir. [7]
Hukuk ve şans doğaları gereği birbiriyle bağdaşmamaktadır. Nitekim kesinlik ve öngörülebilirlik hukukun temel ilkeleri arasında yer alırken, tesadüf belirsizliğin kaynağı olarak karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte tesadüf-şans insan yaşamının bir parçası olduğundan ve hukuk insan yaşamını düzenlediğinden, hukukun şans olgusuyla muhakkak yüzleşmesi gerekmektedir. Yine de tesadüfün hukukun uygulama alanı dışında bırakılması suretiyle bu sorunun bertaraf edilebileceği düşünülmüştür. Sonraları hukukta tesadüfe belirli bir alan tahsis edilmesi durumunda kalınınca, tesadüf veya şans diğer alanlarda olduğu gibi olasılık kuramıyla kontrol altına alınmıştır. Nitekim olasılık kuramı, hem vakıaların tespitine, hem geçmişe veya geleceğe ilişkin belirsiz seyirlere ilişkin öngörüde bulunma imkânını sağlamaktadır.[8]
Dünya genelinde hukuk düzenleri içerisinde şans kaybı doktrinini reddeden ülkeler olduğu gibi kabul edenlerde bulunmaktadır. Bunun yanı sıra bazı olay grupları yönünden kabul edip, bazı olay grupları yönünden kabul etmeyen, daha orta orta yolu benimsemiş hukuk düzenleri de mevcuttur. Hukuk düzenlerinin yanı sıra şans kaybı doktrinini uluslararası metinlere de konu olmuştur. Nitekim UNIDROIT İlkeleri’nde açıkça kabul edilmektedir.[9] UNIDROIT İlkelerinin zararın kesinliği başlıklı 7.4.3. maddesinin ilk paragrafı; makul bir kesinlikle tespit edilebilen zararın tazmin edileceğini düzenlerken, ikinci paragrafında şans kaybının gerçekleşme olasılığı oranında tazmin edileceği belirtilmiştir. Maddenin açıklamasında gerçekleşmemiş veya gerçekleşmeyecek olan zararın tazmin edilmesinin mümkün olmaması nedeniyle zararın kesinliği şartının İlkeler tarafından da benimsendiği belirtmiştir. Bu kapsamda ilk paragrafla henüz gerçekleşmemiş, ancak yeterli kesinlikle gerçekleşmesi beklenen gelecekteki zararın da tazmini mümkün kılınmıştır. Ayrıca ikinci paragrafla gelecekteki zararın şans kaybını da içerdiği kabul edilmiştir. [10]
II. İYİLEŞME ve YAŞAMA ŞANSININ KAYBI KAVRAMI
İyileşme şansının bağımsız bir zarar olarak kabul edilmesi, ilk defa Fransa’da olmuştur. Bu ülkedeki mahkemeler, 60’lı yıllarda iyileşme şansının kaybını kabul etmiştir[11]. Şans kaybı tazmininin klasik örneklerinden biri olan iyileşme şansı ve yaşama şansı kaybı, hekimin kendi kusurlu davranışı sonucu, kendisine başvuran hastanın hastalığını doğru teşhis edememesi, yanlış tedavi uygulaması, gerekli müdahalelerin yapılmasının ihmal edilmesi gibi sebeplerle hastada kalıcı bir maluliyete sebep olması ya da hayatını kaybetmesidir. Tazmine konu husus, hekimin kusurlu davranışı ile meydana gelen doğrudan zarar değildir. Hekim kusurlu davranmamış olsaydı hastanın iyileşme şansı veya yaşama şansının geri dönülemez şekilde kaybedilmesidir.
III. HEKİMİN SORUMLULUĞU
Hekim-hasta ilişkisi çerçevesinde hekimin hukukî, cezaî, idarî ve etik sorumluluğu doğabilmektedir.[12] Genel olarak ele alındığında hukuk düzenlerinde hekim-hasta ilişkisinin ve bu ilişkiden doğan hukukî sorumluluğun ayrı kurallarla düzenlenmediği görülmektedir. Bu nedenle, konuya ilişkin uyuşmazlıklar genel borçlar hukuku kuralları, başka bir anlatımla sözleşme hukuku ve haksız fiil hukuku kapsamında çözülmektedir.[13]
A. HEKİMİN HUKUKİ SORUMLULUĞUNUN TÜRLERİ
1. Kusur Sorumluluğu
Doktorun hukuki sorumluluğu alanında diğer sorumluluk türlerini esas alan özel bir düzenleme mevcut olmadığı için tıbbi faaliyetlerden doğan sorumluluk kural olarak kusur sorumluluğuna dayanır.[14] Doktor ile hasta arasında daha önceden kurulmuş geçerli bir sözleşmenin bulunması halinde, doktorun hukuki sorumluluğu hakkında TBK’nun 112. ve sonraki maddeleri, bu tür sözleşmesel bir ilişkinin bulunmaması halinde ise, TBK’nun haksız fiile ilişkin 49. ve sonraki maddeleri uygulama alanı bulur. Bu maddelere göre sorumluluğun kurucu unsuru kusur olduğundan, doktor tıbbi faaliyetleri sonucu meydana gelen zarardan ancak kusurlu olduğu takdirde sorumlu olur, kusuru bulunmadığı takdirde sorumlu tutulamaz. [15]
2. Sebep Sorumluluğu
Olağan sebep sorumluluğu, hekimin hukuki sorumluluğunda, bu sorumluluk türünün tipik birer örneği olan, Türk Borçlar Kanunu’nun 66. ve 58. maddeleri dolayısıyla söz konusu olmaktadır. Doktor tıbbi faaliyetleri esnasında yardımcı şahıs kullandığında, kendisi ile sözleşme ilişkisi içinde bulunmayan hastalara, bu yardımcı şahısların vermiş olduğu zararlardan TBK.m.66’ya göre sorumlu tutulmaktadır.[16] Bu faaliyetler sırasında kullanılan, belirli niteliklere sahip tıbbi alet ve makinelerdeki yapım ve bakım eksikliklerinin bir zarara neden olması durumunda da TBK.m.69 gereğince sorumluluğu ortaya çıkmaktadır. [17]
Tıbbi sorumluluk alanında tehlike sorumluluğunu esas alan özel bir düzenleme olmadığı için bu sorumluluk türü doktorun hukuki sorumluluğunda uygulama alanı bulamamaktadır. Ancak tıbbi faaliyetler esnasında doktorların küçücük bir hatasının insan sağlığı ve yaşamı için son derece önemli, telafisi imkânsız zararlara yol açması, bu alanda da tehlike sorumluluğu esasına yer verilmesi gerektiğini ileri süren görüşlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur. [18]
B. HEKİMİN HUKUKİ SORUMLULUĞUNUN SEBEPLERİ
Hukuk düzenleri incelendiğinde tıbbî sorumluluğun genel olarak hem sözleşmeden doğan sorumluluk, hem haksız fiil sorumluluğu doğurduğu görülmektedir.[19] Nitekim hekim ile hasta arasında aslında bir sözleşme ilişkisi bulunmaktadır; ancak hekim bu sözleşmeyi ifa ederken doğrudan hastanın vücut bütünlüğüne müdahale etmekte ve bu süreç içinde ikincil bir hasara sebep olabilmektedir. Bu bağlamda hangi sorumluluk türüne başvurulacağı hastanın seçimine bırakılmış olabileceği gibi, kimi zaman da yerleşik uygulamayla bir sorumluluk türünün daha ön plâna çıktığı görülebilir. Bunun yanı sıra Alman hukuk çevresinde hasta ile hekim arasındaki ilişkinin vekâletsiz iş görme ve culpa in contrahendo sorumluluğu doğurabileceği de kabul edilmektedir.[20]
1. Sözleşmeden Doğan Sorumluluk
Doktorun sözleşmesel sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için birinci şart doktorla hasta arasında kurulmuş bir tedavi sözleşmesinin varlığıdır. Türk hukukunda da hâkim görüş, İsviçre’de olduğu gibi, bu sözleşmenin bir vekâlet sözleşmesi olduğunu kabul etmektedir.[21] İkinci olarak doktorun sözleşmesel sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için doktorla hasta arasında mevcut olan sözleşmenin doktor tarafından ihlâli, yani TBK. m.112’ye göre “borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi” gerekir. Üçüncü şart ise zarardır. Zararın bulunmadığı yerde tazmin yükümlülüğünde bahsedilemez. Dördüncü şart, doktorun tedavi sözleşmesinin kendisine yüklediği yükümlülükleri kasten veya ihmal ile ihlâl etmiş olmasıdır. Yani doktor zarara, hukuk düzeninin kınadığı, tasvip etmediği kusurlu bir davranışla sebebiyet vermelidir. Borçlar Kanunu’nun 112. maddesi sözleşmesel sorumluluk için kusur karinesine yer vermiştir. Yani bu maddeye göre borcunu hiç veya gereği gibi yerine getirmeyen borçlunun kusurlu olduğu kabul edilir.[22] Kusurlu olmadığını ispat borçluya düşer. Beşinci ve son şart ise uygun illiyet bağıdır. Doktor ancak kusurlu tıbbi faaliyetinin uygun sonucu olan zararlardan sorumludur. Eğer doktorun kusurlu davranışı zararın uygun sebebi olarak nitelendirilemiyorsa, yani doktorun kusurlu davranışı ile hastaya verilen zarar arasında uygun illiyet bağı yoksa, doktor açısından bir tazmin yükümlülüğü doğmaz.[23] Uygun illiyet bağının varlığının ispatı zarar görene düşer.[24].
Hastanın tedavisinin sonucunun hekimin faaliyetlerinin ve yeteneğinin dışında etkenlere bağlı bulunduğu durumlarda, hekimin tedavinin sonucunu garanti etmesi söz konusu olmaz.[25] Vekâlet sözleşmesiyle bağlı olan hekim, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmesinden değil, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle yürütülmesinden sorumludur.[26]
Ancak hekimin yeteneklerinin hastanın istediği sonucu elde etmek için yeterli olduğu ve hastanın tedavisinin sonucunun hekimin faaliyetlerinin dışında etkenlere bağlı olmadığı bir durumda, hekim ile hasta arasındaki ilişkiyi bir vekâlet sözleşmesi çerçevesinde değerlendirebilmek zordur. Belli bir sonucun elde edilmesinin kararlaştırıldığı duraksamaya yer olmayacak şekilde anlaşılabiliyorsa, taraflar arasındaki sözleşmenin bir eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi uygun olur.[27]
Eser sözleşmesindeki yükümlülük, vekâlet sözleşmesinin konusunu oluşturan bir iş görme niteliğinde değildir. Vekâlet sözleşmesinin aksine, eser sözleşmesinde, çalışma sonunda maddî veya maddî olmayan, fakat nesnel bakımdan belirlenebilen bir sonucun elde edilmesi amacı güdülmektedir. Tedavi sözleşmesi bir eser sözleşmesi niteliğindeyse, hekime, çalışmanın kendisinden çok bu çalışmada ortaya çıkan ve objektif olarak gözlemlenmesi mümkün olan bir sonuç meydana getirme borcu yükler.[28] Özellikle estetik ameliyatlar[29] ile diş hekiminin diş dolgusu veya protez yapımını üstlendiği tedavi[30], TBK’nun 470 vd. maddeleri uyarınca eser sözleşmesine konu teşkil eder.[31] Buna göre eser sözleşmesi teşkil eden durumlarda, hekimin yöneldiği sonuca ulaşamamış olması, borcun ifasını gereği gibi yapmamış sayılmasına neden olur ve hekimin ifa borcu, sözleşmeden doğan bir tazminat borcuna dönüşür.[32]
Bunun dışında yargı organları, bir meslek hatasının[33] yapıldığının açıkça söz konusu olduğu hâllerde ise, vekâlet sözleşmesinden doğan özen ödevinin ihlâl edilmiş olduğuna karar vermektedirler. Özellikle, hekimin mesleğini icra ederken bilmesi gereken bir konuda yanılmış veya zarar verici olayı engellemek için bilimin gerektirdiği tedbirleri almayı ihmal etmiş bulunduğu hâllerde, fazlaca bir araştırmaya gerek duymaksızın meydana gelen zarardan sorumlu olduğuna karar vermektedirler.[34] Örneğin, tedavinin gerçekleştirildiği ortamın ve tedavi esnasında kullanılan malzemelerin steril bulundurulmamış olması durumunda, yargı organları, doğan zarardan hekimin doğrudan sorumlu olacağını kabul etmekte; bu şekilde, sorumluluğunu ağırlaştırmaktadırlar.[35]
Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, hekim tarafından gösterilmesi gereken özenin ölçüsü, objektif kıstaslara göre belirlenir.[36] Başka bir deyişle, yapılan müdahalede ihmal ve tedbirsizliğin varlığının kabulü için ölçü, zarara sebep olanın sübjektif niteliklerine bakılmaksızın, orta seviyede bir kimsenin, yani tedbirli bir hekimin aynı şartlar altında göstereceği mutat özenden ibarettir.[37] Bununla birlikte, hekimin çalışma koşulları da gösterilmesi gereken özenin derecesinin belirlenmesinde dikkate alınmaktadır.[38] Örneğin büyük bir şehirde hemen her türlü tanı ve tedavi imkânı elinin altında olan deneyimli bir hekimden beklenen özenin derecesi, küçük bir yerleşim biriminde mesleğe yeni başlamış bir hekimden beklenen özenin derecesinden fazla takdir edilmektedir.[39]
Son olarak vekâlet sözleşmesi, tarafların karşılıklı güvenine dayalı bir sözleşme olduğundan hekimin ve yardımcılarının özenle iş görmesini konu alan vekâlet sözleşmesine konulacak bir sorumsuzluk şartı, bu sözleşmenin içeriğine aykırı düşer.[40] Vekâlet sözleşmesinin bir türü olan tedavi sözleşmesinde, hekimin ve yardımcılarının özen eksikliğinden doğabilecek muhtemel sorumluluklarını ortadan kaldıran bir şart, kendilerine duyulan güveni de ortadan kaldıracağından geçerli sayılmaması gerekir.
2. Haksız Fiilden Doğan Sorumluluk
Doktorla hasta arasında daha önceden açık veya örtülü olarak kurulmuş bir sözleşme bulunmadığı takdirde, sorumluluğun kaynağını kural olarak[41] bir haksız fiil oluşturur. Böylece sorumluluk ya TBK.m.49 gereğince haksız fiilden veya sebep sorumluluğu halleri olan TBK.m.66 gereğince yardımcı şahısların fiilinden veyahut da TBK.m.69 gereğince maliki bulunulan şeylerdeki (belirli nitelikteki tıbbi alet ve makinelerdeki) yapım ve bakım eksikliklerinden doğar. [42]
Doktorun haksız fiilden doğan sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için her şeyden önce doktor olumlu (icrai) ya da olumsuz (ihmali) bir davranışta bulunmalıdır.[43] Aranacak ikinci şart ise söz konusu davranış ile hukuka aykırılık meydana getirmektir. Kural olarak üçüncü kişilerin şahıs varlıklarına yapılacak her müdahale hukuka aykırı[44] olup, müdahale eden kişinin doktor olması durumu değiştirmez. Böyle bir müdahalenin hukuka aykırı sayılmaması için haklı bir sebebin varlığı gerekir. Tıbbi müdahalelerde bu haklı sebepler; hastanın rızasının bulunması, hastanın menfaatine uygun hareket etme ve hukuka uygun bir kamu gücünün kullanılmasıdır. Tıbbi müdahalenin haksız fiil oluşturabilmesi için gerekli olan üçüncü şart zarardır. Yukarıda da değinildiği gibi zararın olmadığı yerde tazminattan bahsedilemez. Doktorun hukuka aykırı fiilinden doğan zararı tazminle yükümlü olması için gereken dördüncü şart kusurlu hareket etmiş olmasıdır (TBK.m.49). Yalnız bu şart kusura dayanmayan bir sorumluluk türü olan TBK. m.66 gereğince istihdam eden sıfatıyla sorumluluğunda ve m.69 gereğince eser maliki sıfatıyla sorumluluğunda aranmaz.[45] Son olarak ise doktor sözleşmesel sorumlulukta olduğu gibi, haksız fiil sorumluluğunda da, hukuka aykırı davranışının ancak “genel hayat tecrübelerine, olayların normal akışına göre sebep olabileceği zararlı sonuçlarından” sorumludur.[46] Doktor davranışıyla uygun illiyet bağı içerisinde bulunmayan sonuçlardan sorumlu değildir.[47]
3. Doktorun Sözleşmesel ve Haksız Fiil Sorumluluğunun Karşılaştırılması
Zarar veren fiil bazen hem sözleşmeye aykırı davranış hem de haksız fiil niteliğinde olabilir.[48] Doktorun amaca uygun olmayan bir tedaviyle sözleşme ilişkisi içerisinde bulunduğu hastanın bedensel bir zarara uğramasına sebep olması hali[49] bu duruma örnek olarak verilebilir. Bu durumda doktor, tedaviyi öngören sözleşmeye aykırı davranmış olur ve doktorun sözleşmesel sorumluluğu ortaya çıkar. Ayrıca aynı durum, doktorla hasta arasındaki sözleşme dikkate alınmadığında, hukuk düzeninin herkese yönelttiği ve onlar tarafından uyulması gereken “kimseye zarar verme” emri ihlâl edildiği için haksız fiil oluşturur. Bu durumda hakların yarışması söz konusu olduğundan zarar görenin hangi sorumluluk sebebine dayanacağı sorunu ortaya çıkar.
Doktrinde hâkim olan, Yargıtay tarafından da benimsenmiş olan görüşe göre, zarar gören dilerse sözleşmesel, dilerse sözleşme dışı sorumluluk esasına dayanır.[50] Ancak, zarar gören kişinin sorumluluk sebeplerinin birlikte varlığı halinde, sözleşmeye aykırı davranıştan doğan sorumluluğu düzenleyen kurallara dayanması genellikle daha yararlıdır.[51] Şöyle ki, zarar gören haksız fiil sorumluluğunda, zarar vereni tazminata mahkum edebilmek için diğer sorumluluk şartlarıyla beraber, zarar verenin kusurunu da ispat etmek zorundadır. Buna karşılık sözleşmesel sorumluluğu düzenleyen TBK.m.112’deki ispat yükü ters çevrilmiştir. Bu maddede kusur karinesine yer verildiğinden borçlunun kusurlu olduğu farzedilir; kusurlu olmadığını ispat borçluya düşer. Tıbbi faaliyetlerden doğacak sorumlulukta doktorun kusurunun ispatı çok zor olduğundan, bu iki sorumluluk sebebindeki ispat yükü düzenlemesinde mevcut bu farklılık, sorumluluğun tesis edilip edilememesi bakımından önem taşımaktadır.[52]
Ayrıca sözleşmesel sorumlulukta zamanaşımı süresi kural olarak on yıldır (TBK m.146). Buna karşılık haksız fiil sorumluluğunda zamanaşımı süresi, zarar görenin zararı ve haksız fiil failini öğrendiği tarihten itibaren iki yıldır (TBK m.72).[53]
[1] Newton’un mekanik determinizminin atomlar ve atom altı parçacıklar gibi evrendeki küçük sistemler konusunda yetersiz kaldığı ortaya çıkmıştır. Olasılıkları vurgulayan kuantum mekaniği, bu sistemleri açıklamak üzere Einstein, Bohr, Max-Planck, Heisenberg, Schrödinger gibi bilim adamlarının katkılarıyla ortaya konulmuştur. RUELLE, D (çev. YURTÖREN, D.).: Rastlantı ve Kaos, Ankara 1994, s. 90; Heisenberg’in belirsizlik ilkesinin temelinde yörünge değiştiren bir elektronun gelecekteki konumunun ve hızının aynı anda saptanamaması yatmaktadır. Biri, saptanırken, diğeri belirsiz kalmaktadır. Nitekim elektronun konumunun saptanması için ışık gönderilmekte, ancak bu ölçüm, ışığın elektrona çarpması sonucunda elektronun yerini değiştirmektedir. Ancak çok sayıda parçacığın belirli bir oranının, belirli bir süredeki olası davranışı olasılık kuramının yardımıyla belirlenebilmektedir. Bu nedenle günümüzde nedensellik yasaları, olasılık yasaları olarak görülmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. KUTLUSOY, Zekiye, Karşılaştırmalı Olasılık, Niteliksel / Boyutsal / Sezgisel Bir Olasılık Kuramı, Felsefe Dünyası, 2002, s.26-27.
[2] ÖZKAN, Zehra, Karşılaştırmalı Hukukta İyileşme Şansı Kaybının Tazmini, Doktora Yeterlik Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2003, s.8.
[3] ABİK, Yıldız, Doktorun Sorumluluğunda Şans Kaybı: İyileşme Şansının Kaybı, AÜHFD 2005s.242; Bunun yanı sıra Büyüksağiş, Maddî Zarar eserinde şans kaybını, “fırsattan yoksun kalma” olarak ifade etmiştir. Bkz. BÜYÜKSAĞİŞ, Erdem, Yeni Sosyo-Ekonomik Boyutuyla Maddî Zarar, İstanbul 2007, s. 338 (Maddî Zarar). Yazar, sadece iyileşme şansı kaybını ele aldığı diğer bir eserinde ise, iyileşme şansı kaybını, “yaşama şansının yitirilmesi” olarak tercüme etmiştir. Bkz. BÜYÜKSAĞİŞ, Erdem, Yaşama Şansının Yitirilmesi Sonucu Uğranılan Kayıplar Açısından Hekimin Tazminat Sorumluluğunun Kapsamı-Uygun İlliyet Bağı Teorisine Değişik Bir Yaklaşım, AÜHFD 2005, s.119 (Yaşama Şansı).
[4] ÖZKAN, s.4; Bununla birlikte Abik, Amerikan ve Fransız hukukunda olduğu gibi, Alman hukukunda belirgin bir terimin bulunmadığını belirtmiştir. ABİK, s.242, dn.2.
[5] MÜLLER, C, Schadenersatz für verlorene Chancen-Ei des Kolombus oder Trojanisches Pferd, AJP/PJA 2002, s. 391-392 (Kolombus oder Trojanisches Pferd); Aktaran ÖZKAN, s.6.
[6] ÖZKAN, s.7.
[7] ÖZKAN, dn.39.
[8] MÜLLER, s.391; Bununla birlikte, Jansen’e göre şans kaybının tazminine iki açıdan itiraz edilebilir. Öncelikle, doğal olayların deterministik olduğu ve şansın sadece bir bilgi eksikliği olduğu (şansı epistemik bakış açısıyla açıklayan görüş) görüşünün kabul edilmesi durumunda, şansın bir ilüzyon olduğu sonucuna varılır. Yarışma örneğinden gidilecek olursa yarışmanın kazanılıp kazanılamayacağı aslında belirlenmiştir; bu belirlenime göre ise yarışma ya kazanılacaktır ya da kaybedilecektir. Ancak hangi sonucun gerçekleşeceğini ortaya koyacak bir bilgi seviyesine insanoğlu henüz ulaşmamıştır. İlk itiraz şansın ilizyon olduğuna ilişkinken, ikinci itiraz şans diye bir şeyin olmadığı yönündedir. Bu argümana göre sadece iki olasılık bulunmaktadır. İstenilen sonuç ya elde edilecektir ya da elde edilmeyecektir. Jansen her iki argümanın da teorik düzeyde kabul edilebilir olduğunu belirtmekle birlikte, bunun özellikle haksız fiil hukukunda şans kavramına bir yer olmadığı anlamına gelmeyeceğini ileri sürmektedir. Buna gerekçe olarak da hukukun felsefik anlamda dünya gerçeğini yansıtmaktan ziyade insanoğlu tarafından algılanan dünyayla ilgilendiğini göstermektedir. JANSEN, N. , The Idea of Lost Chance, Oxford Journal of Legal Studies 1999,s.280; Aktaran, ÖZKAN, s.14-15,dn.45.
[9] Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nde (2/4/2009 tarihli ve 5870 sayılı Kanunla taraf olunması uygun bulunmuş, 11/3/2010 tarihli Bakanlar Kurulu kararı ile kararlaştırılarak, sözleşme metni 07/04/2010 tarih ve 27545 sayılı R.G.’de yayımlanmıştır.) ise gelecekteki zararlara ilişkin bir hüküm içermediğinden bu konuda bir boşluk olduğu kabul edilmektedir. Bu boşluğunda UNIDROIT İlkeleriyle doldurulabileceği önerilmiştir. EİSELEN, S. , Remarks on the Manner in which the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts May Be Used to Interpret or Supplement Article 74 of the CISG, 2004, p.m., http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/principles/uni74.html. E.T: 22.12.2018; Aktaran ÖZKAN, dn.51.
[10] ÖZKAN, s. 18.
[11] KASCHE, Maria, Verlust von Heilungschancen : eine rectsvergleichende Untersuchung, Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Wien : Lang 1999, s. 1; Aktaran, ABİK, s.246.
[12] DEMİR, Mehmet, Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu, AÜHFD, 2008, s.227.
[13] ÖZKAN, s.87; AYAN, Mehmet, Tıbbî Müdahalelerden Doğan Hukukî Sorumluluk, Kazancı Kitap, Ankara 1991, s.49; ŞENOCAK, Zarife, Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, AÜHF, Yüksek Lisans Yeterlik Tezi, Ankara 1991, s.30; YAVUZ İPEKYÜZ, Filiz, Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2006, s.127- 129.
[14] ŞENOCAK, s. 6. Bu konuda ayrıca bkz. REİSOĞLU, Seza, Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu, Türk Hukukunda Hekimin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Sorumluluk Hukukundaki Gelişmeler V. Sempozyumu, Ankara 12/13 Mart 1982, İstanbul 1983, s. 3; AŞÇIOĞLU, Çetin, Tıbbî Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar, Doktorların Devletin ve Özel Hastanelerin Sorumluluğu (Cezai ve Hukukî), Ankara 1993, s. 72.
[15] ŞENOCAK, s. 6; ABİK, s. 265.
[16] ŞENOCAK, s. 7. Bu konuda ayrıca bkz. AŞÇIOĞLU, s. 105; REİSOĞLU, s. 15.
[17] ŞENOCAK, s. 7; ABİK, s. 265-266.
[18] ŞENOCAK, s. 8.
[19] AYAN, s. 49; ŞENOCAK, 1991, s. 30; YAVUZ İPEKYÜZ, s.127-129.
[20] Acil durumlarda hekimin, hastanın rızasını almadan müdahale etmesi durumunda hekim ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi kurulamadığından, bu ilişki vekaletsiz iş görme olarak nitelendirilmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. AYAN, s.165-166; YAVUZ İPEKYÜZ, s.127-128. Hekimin, hasta ile aralarında bir sözleşme kurulmazdan önce, hekimin, hasta ile aralarında kurulan güven ilişkisini ihlâl etmek suretiyle zarara neden olması durumunda, hekimin sorumluluğu culpa in contrahendoya dayanmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. AYAN, s.49; YAVUZ İPEKYÜZ, s.128-129.
[21] ŞENOCAK, Zarife, Özel Hukukta Hekimin Sorumluğu, Vedat Kitapçılık, Ankara 1998, s. 18; REİSOĞLU, s. 12; KÖPRÜLÜ, Ömer,Hekimin Hukuki Sorumluluğu, İ.B.D. , 1984, C. LVIII, S. 10-11, s. 600; AŞÇIOĞLU, s.20; AYAN,s.53; ÖZDEMİR, Hayrünnisa, Özel Hukukta Teşhis ve Tedavi Sözleşmesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2004, s.81; ÖZTÜRKLER, Cemal, Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk, Teşhis, Tedavi ve Tıbbi Müdahaleden Doğan Tazminat Davaları, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2003, s. 56-57.
Yargıtay da doktor hasta ilişkisinin vekâlet sözleşmesinin tüm unsurlarını taşıdığını ilke olarak benimsemiştir (Öztürkler, s. 57). Buna örnek olarak bkz. Y. 13. HD. E.1994/8557, K.1994/2138 – YKD, S. 8, Ağustos 1994, s. 1288.
[22] ŞENOCAK, s. 11. Tıbbi ve hukuki açıdan büyük önem taşıyan, meslek kurallarına aykırılık halinde ortaya çıkan meslek hatası veya meslek kusuru hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ŞENOCAK, s. 83- 84; ÖZDEMİR, s.162-169; AYAN, s.104-109.
[23] ŞENOCAK, s. 11; TANDOĞAN, Haluk, Türk Mes’uliyet Hukuku (Akit Dışı ve Akdî Mesuliyet), Ankara 1981, s. 77; Uygulamada ve doktrinde kabul edilen görüşe göre, tıbbi faaliyetlerden doğan hukuki sorumlulukta illiyet bağının ispatı çok zor olduğundan bu konuda çok sıkı davranılmamalı, zararın söz konusu fiilin sonucu olduğu büyük ihtimalle sabit olmuşsa, bu yeterli sayılmalıdır. Bkz. REİSOĞLU,s. 9.
[24] ABİK, s. 266-268.
[25] Bkz. Y. 13. HD 04.03.1994 T, E.1994/8557, K.1994/2138, YKD 1994, s. 1288 vd.
[26] Bkz. Y. 13. HD 07.02.2005 T, K.2005/12088, K.2005/1728, BÜYÜKSAĞİŞ, s.120-121, dn.4-5.
[27] Bkz. Y. 15. HD 03.11.1999 T, E.1999/4007, K.1999/3868, YKD 2000, s. 723 vd.
[28] Bkz. Y. 13. HD 05.04.1993 T, E.1993/131, K.1993/2741, YKD 1994, s. 79 vd.: “Estetik ameliyatlarda, ameliyatı yapan doktor, estetik görünüm konusunda belli bir teminat vermişse, taraflar arasındaki bu sözleşme, eser sözleşmesidir. Eser sözleşmesinde de, vekâlet akdinde olduğu gibi yüklenici, işi sadakat ve özenle yapmakla borçlu olup davalı doktor, meslekî bilgisinin tam icaplarını yerine getirdiğini ispatla zorunludur”.
[29] Bkz. Y. 15. HD 03.11.1999 T, E.1999/4007, K.1999/3868, YKD 2000, s. 723 vd.
[30] Bkz. 15. HD 14.02.2005 T, E.2004/3331, K.2005/698.
[31] BÜYÜKSAĞİŞ, s.121.
[32] Bkz. Y. 15. HD 03.11.1999 T, E.1999/4007 , K.1999/3868 , YKD 2000, s. 723 vd.; BÜYÜKSAĞİŞ, s.126-127.
[33] “Meslek hatası” kavramı için bkz. ŞENOCAK, s. 83 vd.
[34] Bkz. Y. 13. HD 14.10.1974 T, E.2637, K.2492, YKD 1976 II, s. 79 vd.; Y. 13. HD 04.03.1994 T, E.8557, K.2138, YKD 1994, s. 1288 vd.
[35] Türk uygulamasında, tedavinin gerçekleştirildiği ortamın ve tedavi esnasında kullanılan malzemelerin steril bulundurulmasını sağlamak, hekim için, mesleğinin gerektirdiği özel koşullara uymak ve tıp biliminin kurallarını uygulamak açısından bir zorunluluk olarak kabul edilmektedir. Bkz. Y. 13. HD 05.04.1993 T, E.1993/131, K.1993/2741, YKD 1994, s. 79 vd.; BÜYÜKSAĞİŞ, s.127.
[36] Bkz. Y. 3. HD 18.12.2003 T, E.14004, K.14485, YKD 2004, s. 188 vd.
[37] Bkz. Y. 15. HD 03.11.1999 T, E.1999/4007, K.1999/3868, YKD 2000, s. 723 vd. Doktrinde, konuyla ilgili genel açıklamalar için bkz. YAVUZ, Cevdet, Türk Borçlar Hukuku, ÖH, 6. Bası, İstanbul, 2002, s. 586.
[38] Bkz. Y. 4. HD 06.05.2003 T, E.2003/307, K.2003/5910.
[39] BÜYÜKSAĞİŞ, s.127-128.
[40] Aynı yönde bkz. ŞENOCAK, s. 96; ÖZTÜRKLER, s. 165.
[41] Doktorla hasta arasında daha önceden kurulmuş bir sözleşmenin bulunmadığı durumlarda (ameliyatın genişletilmesi, acil vakalar vs.), doktorun tıbbi müdahalesi vekâletsiz iş görme teşkil edebilir. Bu takdirde sorumluluk haksız fiilden değil, vekâletsiz iş görmeden doğar.
[42] ŞENOCAK, s. 11- 12 ve dn. 34.
[43] ŞENOCAK, s. 12. Doktorun Türk Borçlar Kanunu’nun 66. maddesine göre sorumluluğunun doğabilmesi için, çalıştırılan yardımcı şahısların zarara sebebiyet veren olumlu veya olumsuz davranışlarının söz konusu olması gerekir. Doktorun TBK.m. 69’den doğan sorumluluğunda ise zarara sebep olan bir insan davranışı değil, maliki bulunulan şeydeki yapım ve bakım eksikliğidir. Bu eksikliğin umulmayan bir halden veya üçüncü bir şahsın davranışından ileri gelmesi de durumu değiştirmez. Ancak, zarar eserdeki eksiklikten değil de malik veya üçüncü bir şahsın davranışından ileri gelmişse, eksiklikle zarar arasında uygun illiyet bağı bulunmadığı için TBK.m. 69 uygulanmaz. Bkz. TANDOĞAN, Türk Mesuliyet Hukuku, s. 174 vd.
[44] ÖZTAN, Bilge, Şahsın Hukuku, 6. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 1994, s. 119; REİSOĞLU, s. 4.
[45] ŞENOCAK, s.13.
[46] ŞENOCAK, s. 14. Bkz. REİSOĞLU, s. 9; TANDOĞAN, Türk Mes’uliyet Hukuku, s. 77.
[47] ŞENOCAK, s.14; ABİK, s.269-270.
[48] Bkz. TANDOĞAN, Türk Mes’uliyet Hukuku, s. 528; REİSOĞLU, s. 96.
[49] Bu duruma örnek olarak, doktorun kusurlu bir ameliyat ile hastasını sakat bırakması hali verilebilir Bkz. ŞENOCAK, s. 14.
[50] ŞENOCAK, s. 14. Bkz. TANDOĞAN, Türk Mes’uliyet Hukuku, s. 537; HGK’nun 13.5.1953 t. ve 29-39 sayılı kararı için bkz. Olgaç, S. : Kazai ve İlmi İçtihatlara Göre Türk Medenî Kanunu Şerhi, 2. Bası, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1969, m. 41, n. 209, s. 267; 4.6.1958 t. ve E.1958/15, K.1958/6 sayılı İBK için bkz. RG. 1.10.1958, N. 10021; Y. 11. HD’nin 20.9.1979 t. ve E. 1979 / 3398 , K. 1979 / 4053 sayılı kararı için bkz. YKD. 1980, S. 12, s. 1615 vd.
[51] ŞENOCAK, s.15; ABİK, s.270-271.
[52] ŞENOCAK, s.15
[53] ABİK, s.271-272
